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FOR SOME
INFO - SUISSE
For some
Info/Suisse readers, there are legal questions arising
from their business or personal circumstances which
first require the determination of the applicable law,
between the Swiss and the Canadian jurisdictions. The
rules of international law generally identify the
applicable law, and the competent tribunal if necessary.
However, there are opportunities for well-advised
clients to chose one set of rules instead of the other,
if considered preferable. Between our two countries with
flags of red and white, most legal institutions and
rules are quite similar, but there are several
exceptions. We thought that it might be of interest to
our readers to comment on a few of those, concerning
especially issues surrounding the incorporation and
capitalization of a company, and specific questions
concerning Wills, Estates and Trusts.
S'INCORPORER ICI OU EN EUROPE ?
La majorité des gens d'affaires canadiens savent déjà
qu'il est très facile et abordable de constituer une
compagnie chez-nous. Par exemple, il n'en coûte que
200$, et il suffit de quelques minutes pour ce faire, en
ligne, sur le site d'Industrie Canada, via l'adresse
suivante >
Industrie Canada. Bien
entendu, d'autres formalités seront aussi requises
ultérieurement, dont l'immatriculation de cette société,
le cas échéant, auprès du Registraire des entreprises,
au Québec, une simple formalité pouvant coûter quelques
dollars de plus; voir >
Constituer une compagnie.
Il faudra aussi prévoir l'organisation juridique de la
compagnie, qui est généralement accomplie par un
professionnel, mais le tout est très abordable, et peu
contraignant quant aux petites ou moyennes entreprises.
Ainsi, l'on peut chez-nous signer un contrat au nom
d'une compagnie qu'on aura décidé d'incorporer quelques
heures, voire quelques minutes plus tôt, et en ne
fournissant qu'un minimum d'information aux organismes
publics.
Pour les gens d'affaires suisses, cette simplicité
désarmante se distingue radicalement des formalités et
des frais de création d'une société anonyme, par
exemple, dans leur pays. Ce contraste est encore plus
radical en ce qui a trait à l'information devant
d'emblée être fournie, sans parler des formalités à
accomplir, et des renseignements à transmettre
annuellement. Il suffit pour s'en convaincre de comparer
les informations nominales et financières apparaissant
au >
Registre du commerce suisse,
avec celles rendues disponibles au grand public
chez-nous; voir notamment à cet égard le >
registre des entreprises du Québec.
Qui plus est, ce dernier n'a même pas son pendant dans
plusieurs autres provinces canadiennes, qui ne publient
donc aucune information digne de mention quant aux
compagnies incorporées localement via l'internet.
Ainsi, en Suisse, comme pour la plupart des pays
européens, le grand public est beaucoup mieux informé au
sujet des entités corporatives y ayant leur siège
social, et en particulier quant à leur capitalisation
respective. Cette information est à peu près impossible
à déterminer pour les entreprises d'ici, du moins si
elles ne sont pas cotées en bourse.
Or, ce qui distingue le droit corporatif de chaque coté
de l'Atlantique, c'est justement cette différence
flagrante entre le niveau élevé de capitalisation requis
pour créer une compagnie en Suisse, alors qu'au Canada,
l'on peut créer une personne morale de ce type sans
aucun capital actions digne de ce nom. En fait, l'on
prévoit en Suisse une capitalisation substantielle,
pouvant parfois s'élever à plusieurs dizaines de
milliers de francs, selon le cas.
Il en découle au moins deux conséquences importantes
pour les gens d'affaires concernés. Tout d'abord, s'ils
en ont le choix, ils favorisent généralement une
incorporation chez-nous plutôt qu'en Suisse;
l'incorporation y étant presqu'instantanée, et au vu de
l'absence de formalisme, et du besoin d'une mise de
fonds substantielle. À cela s'ajoute d'ailleurs de
généreux incitatifs canadiens à l'investissement
étranger, et d'autres avantages fiscaux voire financiers
quant à la recherche scientifique et au développement
expérimental.
La seconde conséquence de cette faible capitalisation
chez-nous constitue en fait parfois un inconvénient au
plan des affaires, et plus précisément de la stabilité
contractuelle. En effet, lorsque la capitalisation est
faible très limitée au sein d'une entreprise, ses
dirigeants peuvent être tentés de l'abandonner tout
simplement en cas de difficultés financières, comme la
tourmente qui nous frappe maintenant. Pour les
créanciers de telles entreprises donc, il ne faut jamais
prendre sa solvabilité pour acquis.
Par ailleurs, la grande simplicité et la modicité de
l'incorporation au Canada (que ce soit au niveau fédéral
ou provincial) explique que les dirigeants d'entreprise
aient souvent recours à plusieurs compagnies distinctes
dans l'exploitation des entreprises plus complexes,
plutôt que de recourir à plusieurs "divisions" au sein
d'une même société.
Parmi ces
structures corporatives, l'on retrouve souvent chez-nous
la "société de portefeuille" (holding), qui vient
chapeauter l'ensemble, et qui a de grands avantages
fiscaux. Une telle structure, évidemment aussi possible
en Suisse, mais plus fréquente (parce que plus aisément
disponible) au Canada, permet en outre de tirer profit
du levier d'affaires découlant de l'interrelation
transactionnelle existant entre des compagnies sœurs,
tout en bénéficiant du bouclier corporatif quant à la
responsabilité civile de chacune.
Plusieurs
autres subtilités, et certains avantages propres à
chaque juridiction mériteraient aussi qu'on s'y penche
plus longuement, mais dépassent le cadre du présent
article. |
LE DROIT
SUCCESSORAL SUISSE ET CANADIEN
L'une des principales différences existant entre d'une
part, le droit successoral suisse (et en fait le droit
européen) et, d'autre part, le droit canadien provient
de l'application en Europe de la "réserve légale".
Ainsi, la règle chez-nous est celle de la liberté
absolue de tester (i.e. de désigner les héritiers de son
choix), qui caractérise le droit successoral des pays de
Common Law. En Europe, en revanche, le droit successoral
limite en partie cette liberté en protégeant certains
membres de la famille, qu'on ne peut déshériter à sa
guise. Ainsi, alors que, au Canada, les gens mariés
prévoient souvent dans leur testament que le dernier
survivant du couple héritera de tous les biens, une
telle disposition testamentaire pourrait être attaquée
par les enfants du même couple s'il résidait en Suisse
au moment du décès de l'un des époux.
Le droit international stipule en effet que le droit
applicable au plan successoral est celui du dernier
domicile stable du défunt. Ainsi, et sauf quelques rares
exceptions, une personne résidant ici (peu importe sa
nationalité) verra le droit provincial canadien de son
dernier domicile s'appliquer à sa succession, qu'elle
soit testamentaire ou ab intestat (i.e. à défaut de
testament). Ces règles de dévolution successorale
locales sont applicables aux biens mobiliers se trouvant
n'importe où au monde.
En revanche, quant aux biens immobiliers se trouvant à
l'étranger, une exception découlant du droit
international est digne de mention. En effet, concernant
un immeuble situé en Suisse par exemple, c'est le droit
successoral de ce pays qui trouvera application à son
sujet. Ainsi, pour revenir à la réserve légale, qui ne
devrait normalement pas empiéter sur la liberté
testamentaire des résidents canadiens, elle viendra
trouver application quant à de tels biens immobiliers se
situant (par exemple) en Suisse. En d'autres termes,
lorsqu'une personne résidant au Québec vient à décéder
(peu importe sa nationalité, et où elle a en fait trouvé
la mort), son testament laissant tous ses biens à une
œuvre de bienfaisance (par exemple) pourra être attaqué,
du moins quant aux biens immobiliers situés en Suisse,
par ses héritiers réservataires (époux et enfants par
exemple).
En outre, alors que chez-nous (au Québec par exemple),
la liquidation testamentaire est faite de façon privée,
elle est prise en charge par une personne désignée par
l'état en Suisse (la commune locale le plus souvent).
Cette différence fondamentale s'insère dans une culture
très distincte quant au règlement des successions.
Ainsi, considérant que le liquidateur successoral
chez-nous (anciennement appelé "exécuteur
testamentaire") est généralement choisi parmi les
héritiers, et qu'il n'ait pas toujours toute
l'expérience ou la compétence requise, il arrive parfois
que des litiges surgissent entre ces protagonistes. En
Suisse, la prise en charge de la succession par un
fonctionnaire bien au fait des règles applicables a
l'avantage de mettre cette tâche souvent technique dans
les mains d'une tierce personne en autorité, et
désintéressée.
La liquidation d'une succession au Canada est une tâche
souvent méconnue, assez complexe, et pouvant occasionner
non seulement plusieurs casse-tête chez celui ou celle
qui l'accepte, mais surtout, engager sa responsabilité
personnelle en cas d'erreur, notamment quant aux
obligations du défunt ou sa succession envers les
créanciers, le fisc ou le ou la veuf/veuve, sans parler
des légataires ou des héritiers.
Le décès a aussi un impact considérable quant à la
propriété respective de biens familiaux pour les
personnes mariées, et le régime est quelque peu
différent entre les deux juridictions sous étude. Tant
en Suisse qu'au Canada, en effet, le décès vient
dissoudre le régime matrimonial (un peu à l'instar du
divorce), faisant en sorte qu'il soit nécessaire d'abord
d'identifier et quantifier la valeur des biens propres à
chaque époux parmi la propriété commune du couple. À cet
égard, le fameux "patrimoine familial" est une
particularité québécoise, qui prévoit que même si le
régime choisi est la séparation de biens, la valeur
nette de certains biens communs doit être divisée en
deux. La moitié revenant à l'époux survivant ainsi
d'abord être quantifiée et remise au veuf ou la veuve
avant d'entamer le règlement de la succession. Il faut
donc connaître les règles parfois complexes relatives
aux régimes matrimoniaux locaux pour pouvoir liquider
avec compétence une succession. Mentionnons en passant
que le régime matrimonial légal québécois de la "société
d'acquêts" est, quant à lui, presqu'identique à la
"participation aux acquêts", son pendant en droit
suisse, qui s'en est en fait inspiré.
TRUSTS
The existence of trusts across Canada, including in
Quebec, is also an institution which we have inherited
from the Common Law. Trusts are not well-known in
continental Europe, and are practically inexistent in
Switzerland. In simple terms, a Trust is a distinct
patrimony which is permitted to exist without a real
owner. It is constituted by the "Settlor", who puts
money (or other assets) into this patrimony, and
designates one or several "Trustee(s)" to manage such
assets, for the benefit of persons chosen by the Settlor,
and called the "Beneficiaries". For example, they can be
the Settlor's children, or grand-children, who may
receive either only the income for their entire life, or
possibly "encroach" on the capital. Generally, trusts
are established over one or two generations, and the
designated descendants would be the ones to obtain the
remaining capital, as "Residual Beneficiaries" at the
end of the chosen period. Trusts are most useful for
asset protection (since the assets belong to neither the
Settlor, the Trustees or the Beneficiaries) and for
fiscal and financial planning of substantial fortunes.
They are a great tool, which should be better understood,
and used more frequently by Europeans intent on taking
advantage of intelligent estate and fiscal planning
strategies.
We hope that this short summary has provided an
interesting overview of the few chosen salient points on
the diversity which exists between the Canadian and
Swiss laws. Feel free to reach us should you have
further questions about these, or any business or legal
questions involving Canadian or Swiss Law. |
